Tout savoir sur l'article 36 de l'A.R. du 18/04/2017

September 16, 2018

La vérification des prix/coûts

 

Article publié dans la revue Architrave n°197 (Septembre 2018)

Éditeur : Maison des Architectes ASBL | Auteurs : Harmony DOUMONT 

Pour lire l'article publié, cliquez ici

 

 

 

Un an après l'entrée en vigueur de la nouvelle réglementation, continuons l'exploration des textes légaux en analysant l'article 36.  Ce dernier est une transposition des anciens articles 21 et 99 de l'A.R. du 15/11/2011.  Par ailleurs, l'article 36 se lit comme une ligne du temps des opérations ; une procédure étape par étape. 

 

 

 

 


POUR COMMENCER, MON MARCHE EST-IL SOUMIS A L'APPLICATION DE L'ARTICLE 36?

 

Sauf mention contraire dans le cahier spécial des charges (ci-après "CSC"), le § 6 prévoit que l'article 36 n'est pas applicable aux cas suivants :

 

 

Outre ces trois procédures, l'examen des prix/coûts est OBLIGATOIRE pour tous les marchés.

 

Faut-il pour autant penser que, si ces 3 procédures échappent à l'article 36, il n'existe pas de règle?  Non, le Pouvoir Adjudicateur (ci-après "PA") se rapportera alors à l'article 76 concernant la régularité de l'offre.

 

 

§ 1 - Etape préliminaire - REPÉRAGE (étape 1)

 

Le §1 prévoit que le PA, une fois les offres encodées, effectue une vérification des prix/coûts et relève les postes présentant un caractère anormal.

 

Quid de la procédure négociée soumise à l'article 36?  La réglementation prévoit que la vérification se fait sur la BAFO (lire Best And Finals Offer = Offre finale).  Cependant, il est conseillé au PA d'effectuer une vérification sur les offres initiales et intermédiaires.

 

 

§ 2 - L'examen des prix/coûts - DEMANDE DE JUSTIFICATION (étape 2)

 

Le §2 traite des formalités relatives à l'invitation au soumissionnaire de joindre, dans un délai de 12 jours calendrier, une justification écrite sur son prix/coût revêtant un caractère anormal.  Cette justification se base, comme sous l'ancienne législation, sur les points suivants :

 

- Economie du procédé de construction, de fabrication et de la prestation, et/ou ;

 

- Solutions techniques choisies ou conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire, et/ou ;

 

- L'originalité des travaux, des fournitures, et des services, et/ou ;

 

- Obtention d'une aide publique octroyée légalement. 

 

 

Si les justifications transmises par le soumissionnaire sont jugées incomplètes, le PA est autorisé à inviter à nouveau le soumissionnaire à se justifier, en réduisant éventuellement le délai. 

 

On notera que le soumissionnaire ne peut se contenter d'envoyer le devis de son sous-traitant majoré de la marge bénéficiaire.  Dans le cas d'une sous-traitance, le sous-traitant sera invité par le soumissionnaire à fournir une justification de son prix sur les mêmes bases qu'énoncées précédemment.

 

DEUX GRANDES NOUVEAUTÉS : 

 

1| Comme un fil d'Ariane, le législateur a introduit la notion de droit environnemental, social, et du travail dans tous ses nouveaux textes : loi du 17/06/2016, A.R. du 18/04/2017, et A.R. du 14/01/2013 (modifié).

 

L'attention est également attirée sur le fait qu'il est demandé au PA d'inviter systématiquement le soumissionnaire à produire des justifications ayant trait au respect des règles en matière de droit environnemental, de droit social et de droit du travail, en ce compris les obligations applicables sur le plan du bien-être, des salaires et de la sécurité sociale [Rapport au Roi précédant l'A.R. du 18/04/2017, spéc. sous l'art. 36.]

 

 

2| L'autre grande nouveauté est l'introduction de la notion de "négligeable".  Partant du fait que les textes de loi ne définissent pas cette notion, un pouvoir d'appréciation est dès lors laissé au PA.

 

Peut-être le PA pourrait-il, dès la rédaction du CSC, définir préalablement sa propre définition du caractère négligeable en fonction du marché directement concerné... ?

 

 

 

§ 3 -  APPRÉCIATION DES  JUSTIFICATIONS REÇUES (étape 3)

 

Au terme de l'étape 2, le §3 prévoit trois solutions : 

  1. Un ou plusieurs postes anormaux ?  - Écartement pour irrégularité substantielle

  2. Montant total anormal ? - Écartement pour irrégularité substantielle

  3. Si les justifications sont acceptées par le PA - MOTIVATION du PA dans la décision motivée d'attribution

Le PA sera attentif à écarter obligatoirement toute offre qui transgresserait le droit environnemental, social et du travail. 

Il est possible que le soumissionnaire éprouve quelques difficultés à justifier son prix/coût.  En cas de justifications insatisfaisantes, au regard de son expérience, de ses connaissances propres et éventuellement d'informations qui proviendraient d'un tiers, le PA est invité à fournir au soumissionnaire concerné les données sur lesquelles le PA a l'intention de fonder sa décision.  Cette transmission de données a pour but de permettre au soumissionnaire de réagir avant l'attribution du marché.

 

 

 

§ 4 -   RÈGLE DES 15 % ET DE LA MOYENNE

 

Le § 4 prévoit que ce dernier n'est applicable que des certaines conditions cumulatives :

 

 

 

Pour le calcul de la moyenne, notons deux éléments neufs : 

 

1| Partant qu'en procédure ouverte il est dorénavant possible de sélectionner provisoirement une offre (cette question fera l'objet d'une prochaine chronique), la législation stipule dès lors que le calcul de la moyenne se réalise avec des offres sélectionnées ou provisoirement sélectionnées.

 

2| Le PA n'est pas contraint de tenir compte d'une offre irrégulière dans le calcul de la moyenne.

 

 

 

 

§ 5 -  COMMUNICATION EN CAS D’ÉCARTEMENT POUR PRIX ANORMAUX (étape 4)

 

Le §5 règle les modalités de communication en cas d'écartement sur la base de l'article 36 §3. 

En fonction du motif de l'écartement, l'organe à prévenir diffère :

 

 

Bien que la structure des anciens articles 21 et 99 soit encore lisible (maintien des critères de justification, de la méthode de calcul de la moyenne, et de la règle des 15%), la nouvelle législation apporte toutefois deux grandes nouveautés dans la vérification des prix.  La première introduit la notion de poste négligeable, et la deuxième concerne l'obligation du respect du droit environnemental, social et du travail.

 

Si la première se dirige vers une simplification administrative, le seconde, au contraire, semble aller vers une complication et une lourdeur tant pour le soumissionnaire qui doit remettre davantage de justifications, que pour le PA qui se doit d'analyser des documents peu familiers.

 

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